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二審判定：“Going Down”作為商標使用有不良影響（附判決書）
北京高院認為：商標是附著在商品上進入公共領域的商業(yè)標志，除了指示商品來源、承載企業(yè)商譽之外，還負載著一定的價值傳揚和文化傳播功能。本案訴爭商標指定使用在“陰道沖洗器、避孕套、非化學避孕用具、性愛娃娃”等商品上，其在公共領域中的實際接觸者和影響力范圍存在廣泛性和不確定性，商標所體現(xiàn)的文化格調和價值內涵能夠通過其使用被廣泛傳播。申請人通過商標標志的低俗暗示打擦邊球，制造營銷噱頭吸引公眾關注的行為本身也容易對公共秩序、營商文化、社會道德風尚產生不良影響。
前不久，“GoingDown”夠淫蕩商標復審案一審判決書刷爆了知產人的朋友圈。在“GoingDown”商標復審案一審中，北京知產法院 認為，本案中，訴爭商標為英文“GoingDown”，為常用詞匯，具有“下降、下沉”的含義。英文“GoingDown”本身并無不良含義，相關公眾一般也不會將“GoingDown”認讀為“夠淫蕩。這一判決引起了巨大爭議。
據(jù)了解，該商標在2017年12月就被商標局以“Going Down”與“夠淫蕩”接近，有害于社會主義道德風尚，易造成不良社會影響為由，予以駁回。隨后，南京達群醫(yī)療科技有限公司(下稱“達群公司”)申請了駁回復審程序。
2018年9月，商標駁回復審決定出爐，維持了對該商標申請的駁回決定。于是，達群公司向北京知識產權法院提起行政訴訟。
2018年11月22日，北京知識產權法院作出一審判決：撤銷原商標評審委員會作出的相關駁回復審決定，并由原商標評審委員會重新作出決定。
之后，原商標評審委員會上訴至北京高院，北京高院于2019年2月11日受理，經過審理，于5月10日作出二審判決：撤銷了北京知識產權法院一審判決，駁回商標申請人達群公司的訴訟請求。
北京高院認為： 訴爭商標由字母“Going Down”構成，雖然該字母組合直譯具有“下降，下沉”的含義，但是結合其指定使用的商品在具體情境下存在不文明含義。為了引導我國公眾樹立積極向上的主流文化和價值觀，制止以擦邊球方式迎合“三俗”行為發(fā)揮司法對主流文化意識傳承和價值觀引導的職責作用，被訴決定關于訴爭商標本身存在含義消極、格調不高的情形的認定并無不當，本院予以確認。
同時，商標是附著在商品上進入公共領域的商業(yè)標志，除了指示商品來源、承載企業(yè)商譽之外，還負載著一定的價值傳揚和文化傳播功能 。本案訴爭商標指定使用在“陰道沖洗器、避孕套、非化學避孕用具、性愛娃娃”等商品上，其在公共領域中的實際接觸者和影響力范圍存在廣泛性和不確定性，商標所體現(xiàn)的文化格調和價值內涵能夠通過其使用被廣泛傳播。
申請人通過商標標志的低俗暗示打擦邊球，制造營銷噱頭吸引公眾關注的行為本身也容易對公共秩序、營商文化、社會道德風尚產生不良影響。
附：“GoingDown”商標復審案二審判決書（全文）
北京市高級人民法院
行政判決書
(2019)京行終1512號
上訴人（原審被告）國家知識產權局 ，住所地北京市海淀區(qū)薊門橋西土城路6號
法定代表人申長雨，局長。
被上訴人（原審原告）南京達群醫(yī)療科技有限公司 ，住所地江蘇省南京市雨花臺區(qū)鳳臺南路138號4樓413室。
法定代表人楊家復，執(zhí)行董事
上訴人國家知識產權局因商標申請駁回復審行政糾紛一案，不服北京知識產權法院(2018)京73行初10637號行政判決，向本院提起上訴。本院于2019年2月11日受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結。
北京知識產權法院認為： 第23218651號“ Going Down”商標(簡稱訴爭商標)為英文 “Going Down”，為常用詞匯，具有“下降、下沉”的含義。英文“Going Down”本身并無不良含義，相關公眾一般也不會將“Going Down”認讀為不文明用語。因此訴爭商標使用在指定商品上并無不良影響，商評字[2018]第155733號《關于第23218651號Going“ Down”商標駁回復審決定書》(簡稱被訴決定)對此認定有誤。
北京知識產權法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第一項、第二項的規(guī)定，判決:
一、撤銷被訴決定；
二、由原國家工商行政管理總局商標評審委員會（簡稱商標評審委員會）重新作出決定。
國家知識產權局不服原審判決，向本院提起上訴，請求撤銷原審判決，維持被訴決定。其主要上訴理由為 ：訴爭商標構成商標法第十條第一款第八項所指情形，原審判決認定錯誤。
南京達群醫(yī)療科技有限公司(簡稱達群醫(yī)療公司)服從原審判決。
經審查查明:
一、訴爭商標
1、申請人：達群醫(yī)療公司。
2、申請?zhí)枺?3218651
3、申請日期：2017年3月20日
4、標志
5、指定使用的商品(第10類1001-1002;1006-1007群組)陰道沖洗器;可生物降解的骨固定植入物;假牙;牙科設備和儀器;避孕套;非化學避孕用具;性愛娃娃;人造外科移植物;電動牙科設備;醫(yī)療器械和儀器。
二、被訴決定： 商評字[2018]第155733號《關于第23218651號“Going Down”商標駁回復審決定書》。
被訴決定作出時間：2018年8月29日。
商標評審委員會以達群醫(yī)療公司申請的訴爭商標有害于社會主義道德風尚，易造成不良社會影響，已構成《中華人民共和國商標法》(簡稱商標法)第十條第一款第八項所指的情形為由，決定訴爭商標的注冊申請予以駁回。
三、其他事實
原審訴訟期間，達群醫(yī)療公司補充提交了2份證據(jù)，用以證明訴爭商標不會產生不良影響。
另查，根據(jù)中央機構改革部署，原國家工商行政管理總局商標局、商標評審委員會的相關職責由國家知識產權局統(tǒng)一行使上述事實，有被訴決定、訴爭商標檔案、商標駁回通知書、商標駁回復審申請書、當事人提交的證據(jù)及開庭筆錄等在案佐證。
本院認為:
商標法第十條第一款第八項規(guī)定，有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志不得作為商標使用 ?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》第五條第一款規(guī)定，“商標標志或者其構成要素可能對我國社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響的，人民法院可以認定其屬于商標法第十條第一款第八項規(guī)定的‘其他不良影響’ ”。
因商標法第十條第一款第八項所規(guī)定的“其他不良影響”情形系對相關標志禁止作為商標使用的絕對情形進行的界定，故既應避免不當擴大認定范圍，限縮商業(yè)活動中經營者自由表達和創(chuàng)造的空間，又應避免不當縮小認定范圍，致使可能對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響的標志獲準注冊，有效發(fā)揮司法在商標行政案件審理中的主導作用。
本案中，訴爭商標由字母“Going Down”構成，雖然該字母組合直譯具有“下降，下沉”的含義，但是結合其指定使用的商品在具體情境下存在不文明含義。為了引導我國公眾樹立積極向上的主流文化和價值觀，制止以擦邊球方式迎合“三俗”行為，發(fā)揮司法對主流文化意識傳承和價值觀引導的職責作用，被訴決定關于訴爭商標本身存在含義消極、格調不高的情形的認定并無不當，本院予以確認。
同時，商標是附著在商品上進入公共領域的商業(yè)標志，除了指示商品來源、承載企業(yè)商譽之外，還負載著一定的價值傳揚和文化傳播功能。本案訴爭商標指定使用在“陰道沖洗器、避孕套、非化學避孕用具、性愛娃娃”等商品上，其在公共領域中的實際接觸者和影響力范圍存在廣泛性和不確定性，商標所體現(xiàn)的文化格調和價值內涵能夠通過其使用被廣泛傳播。
申請人通過商標標志的低俗暗示打擦邊球，制造營銷噱頭吸引公眾關注的行為本身也容易對公共秩序、營商文化、社會道德風尚產生不良影響。
因此，訴爭商標已構成商標法第十條第一款第八項所規(guī)定情形，原審判決對此認定錯誤，本院予以糾正。國家知識產權局相關上訴理由具有事實及法律依據(jù)，本院予以支持。
綜上所述，原審判決認定事實及適用法律錯誤，應予糾正。國家知識產權局的上訴理由成立，對其上訴請求，本院予以支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條、第八十九條第一款第二項、第三款之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷北京知識產權法院（2018）京73行初10637號行政判決；
二、駁回南京達群醫(yī)療科技有限公司的訴訟請求。
一審案件受理費一百元，由南京達群醫(yī)療科技有限公司負擔(已交納)二審案件受理費一百元，由南京達群醫(yī)療科技有限公司負擔(于本判決生效之日起七日內交納)。
本判決為終審判決。
審 判 長 陶 鈞
審 判 員 孫柱永
審 判 員 樊 雪
二 〇 一 九 年 五 月 十 日
書 記 員 張夢嬌
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